근로계약 역시 민사상 채권계약의 일종이기 때문에 근로기준법에서 근로계약 시 반드시 준수하여야 할 사항으로 규정한 것 외에는 민법의 일반적인 내용이 적용될 수 있다.

근로계약은 근로자는 사용자에게 근로를 제공할 의무를 이행할 것을 약정하고, 이와 같은 근로제공의무 이행에 대하여 사용자가 임금지급 의무를 이행할 것을 약정함으로써 성립한다. 따라서 근로자의 책임 있는 사유로 근로제공 의무를 이행하지 못한 경우에는 사용자에게도 임금지급 의무가 없다.

한편, 근로계약의 양 당사자에게 민법상의 고의 또는 과실이 없음에도 불구하고 근로자가 근로제공의무를 이행하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 민법의 규정(민법 제537조)에 따르면 채무자 위험부담주의의 원칙에 따라 채무자, 즉, 근로제공 의무를 이행하지 못한 근로자는 사용자에게 임금지급 청구권을 행사할 수 없다.

그러나 이는 경제적 약자인 근로자에게는 지나치게 가혹한 처사이기 때문에 근로기준법은 근로자의 생활 안정 및 일정 정도 생계유지를 할 수 있도록 휴업수당 제도를 규정하고 있다.

사용자의 귀책사유로 인하여 근로자가 근로제공을 하지 못한 경우에 해당하여야 한다. 여기에서 ‘귀책사유’는 민법의 고의 또는 과실보다 넓게 해석된다. 천재지변 등 불가항력적 사유로 인한 휴업이 아닌 이상 사용자에게 귀책사유가 있는 것으로 해석한다. 사용자의 귀책사유로는 원도급업체의 공사중단에 따른 하도급업체의 조업중단(대판 70다523.524, 1970.5.26.), 판매부진과 자금난(기준 145.9-11203, 1968.11.30.) 배급유통기구의 차질에 의한 작업량감소(대판 68다1972, 1969.3.4.) 등의 케이스가 있다.

휴업은 근로자에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 앞서 살펴본 바와 같은 사용자의 귀책사유에 의하여 근로제공을 하지 못하게 된 상황을 의미한다. 이에 따라 판례는 부당해고 기간 또한 근로자에게는 근로제공 의사가 있음에도 불구하고 사용자의 부당한 조치로 인하여 근로제공을 하지 못하게 되는 것이므로 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있다고 보고 있다(대법90다18999, 1991. 12. 13.).

위 요건을 갖춘 경우라면 사용자는 근로자에게 평균임금의 70% 이상을 휴업수당으로 지급해주어야 하며 평균임금의 70%에 해당하는 금액이 해당 근로자의 통상임금보다 큰 경우에는 통상임금으로 지급하여야 한다.

근로기준법 제46조 제2항에 따르면 사용자는 부득이한 경우 노동위원회의 승인을 받아 평균임금의 70%에 미치지 못하는 금액을 휴업수당으로 지급할 수 있다. 그런데 감액의 한도와 관련하여서는 아무런 규정이 존재하지 않는다. 이 때문에 휴업수당 전부를 지급하지 않을 수 있는 것인지 문제되는데, 결론적으로 판례는 전액 감액을 인정하고 있다.

휴업이 반드시 1일을 단위로 하여 이루어져야 하는 것은 아니다. 1일 중 일부 시간만 휴업을 실시할 수도 있다. 따라서 부분 휴업을 실시한 시간에 대해서는 평균임금의 70%를 지급해주어야 한다. 예를 들어 1일 소정근로시간이 8시간인 근로자와 소정근로시간에 대한 변경을 합의하지 않고 4시간의 단축근무를 실시한 경우, 4시간에 대해서는 해당 시간분의 임금을 지급해주어야 하고 나머지 4시간에 대해서는 평균임금의 70%를 지급해야 한다(근로기준과-387, 2009. 2. 13.). 따라서 일정 기간 근로시간 단축이 필요할 경우에는 근로자들과 근로계약서를 다시 작성하여 소정근로시간을 조정하여야 휴업수당 지급의무를 부담하지 않게 된다.

쟁의행위 기간 중에는 근로제공의무가 정지되며 이에 따라 사용자의 임금지급 의무도 정지되기 때문에 쟁의행위에 참가한 노조원들은 사용자에게 임금지급을 청구할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조). 그러나 비조합원이나 쟁의행위에 참가하지 않은 조합원들에 대해서는 휴업수당 지급 의무가 발생하는지 여부가 문제될 수 있다.

먼저 쟁의행위에도 불구하고 사업장의 가동이 가능한지 여부를 판단하여야 한다. 쟁의행위 불참자만으로도 조업이 가능한데도 불구하고 사용자가 쟁의행위 불참자들의 근로제공을 거부한 경우에는 해당 근로자들에 대하여 휴업이 이루어진 것이므로 휴업수당을 지급하여야 한다. 한편, 쟁의행위 불참자만으로는 사업장의 가동이 불가능하다면 불참자들에 대하여 휴업수당을 지급할 의무는 없다는 것이 고용노동부의 입장이다(임금근로시간정책팀-2978, 2006.10.10.)

민법 제538조 제2항에 따르면 근로자가 부당해고 기간 중 다른 직장에서 근무하여 임금을 지급 받은 경우, 사용자는 해당 임금액 만큼을 공제하여 근로자에게 지급할 수 있다. 그러나 부당해고로 인한 휴업은 분명히 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간이며, 상기한 바와 같이 판례는 부당해고 기간 중에도 휴업수당에 관한 근로기준법 규정이 적용될 수 있다는 입장이므로 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금상당액 중 휴업수당의 범위에 해당하는 액수 만큼은 공제할 수 없고 이를 초과하는 부분에 한하여 중간수입으로서 공제가 가능하다.

전술한 바와 같이 사용자의 귀책사유는 상당히 넓게 인정되고 있다. 천재지변에 의한 불가항력적인 사유 이외에는 대부분의 휴업의 경우 휴업수당 지급 의무가 발생하는 사용자의 귀책사유에 의한 휴업에 해당한다는 점을 염두에 두어야 한다. 특히, 근로계약의 변경이 없이 근로시간을 단축하는 것이 휴업수당 지급 사유가 된다는 점을 주의하여야 한다. 휴업수당을 법적인 기준에 미달하게 지급하거나 아예 지급하지 않은 경우에는 근로기준법에 따른 금품체불로 처벌될 수 있으므로 관련된 쟁점을 사전에 잘 확인하여야 할 것이다.