업무 외 질병이나 사고로 근로제공이 어려운 경우에 휴가나 휴직을 신청하는 경우 인사관리 측면에서 다양한 문제가 발생할 수 있다. 다음에서는 질병근로자에게 사업주가 강제로 휴직을 명령할 수 있는지 및 질병휴직이나 병가시 임금계산 방법에 대해 검토하겠다.

산업안전보건법 제138조에서는 사업주는 감염병, 정신질환 또는 근로로 인하여 병세가 크게 악화될 우려가 있는 질병으로서 고용노동부령으로 정하는 질병에 걸린 사람에게는 「의료법」 제2조에 따른 의사의 진단에 따라 근로를 금지하거나 제한하도록 규정하고 있다. 대상이 되는 근로로서 ① 전염될 우려가 있는 질병에 걸린 사람 ② 조현병, 마비성 치매에 걸린 사람 ③ 심장ㆍ신장ㆍ폐 등의 질환이 있는 사람으로서 근로에 의하여 병세가 악화될 우려가 있는 사람을 의미한다. 다만, 전염될 우려가 있는 질병의 경우 전염을 예방하기 위한 조치를 한 경우는 근로를 제한할 수 없다. 동 조항 제4호에서는 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 질병으로서 고용노동부장관이 정하는 질병에 걸린 사람은 제외하도록 규정하고 있으나 현재 고용노동부장관이 정하는 질병에 대해서는 고시된 바 없다.

산업안전보건법 제45조 제1항에 따라 사업주는 의사의 진단에 따라 근로를 금지하거나 제한할 수 있다. 의사의 소견서를 통해 근로자가 전염 우려 질병에 걸리거나 정신분열증, 마비성 치매, 심장ㆍ신장ㆍ폐 등의 질환으로 계속근로 시 병세가 악화될 우려가 확인되는 경우, 근로를 금지하거나 제한할 수 있다. 또한, 산업안전보건법 시행령 제116조 4호에 따른 고용노동부 장관이 정하는 질병에 걸린 경우에는 가능하도록 규정하고 있다. 다만, 이에 대해 아직까지 별도로 정한 질병이 없다. 관련하여 고용노동부(산보 68307-761, 2000-11-24)는 “의사인 보건관리자라 하더라도 근로자 건강진단을 직접 실시하지 아니한 경우에는 산업안전보건법 제45조제1항의 규정에 의하여 일반질병 유소견자 중 질병자에 대하여 건강진단을 직접 실시한 의사의 진단소견 없이 휴직 등 근로제한 및 금지조치를 할 수 없음.”이라고 판단하고 있어 근로제한을 위해서는 근로자의 건강진단을 직접 실시한 의사의 소견이 필요하다는 입장이다. 관련하여 법원(2009. 6. 11. 선고 대법원 2009두3583 판결)에서도 “소견서에 ‘택시 운전 업무를 하여도 된다’는 내용이 명시되어 있지 않다는 점만으로는 2007.1.18.자 보조참가인의 복직 신청을 거부한 데에 정당한 이유가 있다고 인정하기에 충분하다고 볼 수 없고, 또한 위와 같이 원고 회사의 부당한 복직 거부 상태가 지속되고 있는 이상, 그 후 보조참가인이 취업규칙에 따른 새로운 복직 신청 등의 절차를 밟지 않은 채 3개월 이상 경과하였다고 하더라도, 이를 이유로 취업규칙의 관련 규정에서 정한 당연 퇴직 사유가 발생하였다고 볼 수도 없다.”라고 판단한바 있다.

근로자가 병가신청시 사업주가 연차유급휴가를 사용하도록 할 수 있는지 문제된다. 연차유급휴가를 사용하도록 강제하는 경우 시기사용권이 침해될수 있기 때문이다. 그러나 고용노동부(근로개선정책과-4027, 2014. 7. 18.)는 ‘병가는 근로기준법에 규정되어 있지 않으므로 병가사용에 대하여는 단체협약 및 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우 그에 따라 처리하면 되며, 근로자가 업무외 질병 등으로 병가 사용시 연차휴가를 먼저 사용하도록 하는 것은 노사약정에 따른 것으로 법 위반으로 단정할 수 없다‘는 입장이다. 다만, 연차가 발생하지 않은데도 선사용하도록 하는 경우 발생여부가 불확정적이고 근로자의 정신적, 육체적 휴양기회 제공 등을 위한 연차휴가의 취지에 반하므로 불가하다는 입장이다.

산업안전보건법 제45조 제1항에 따른 질병인 경우에는 취업규칙에 별도의 규정이 없는 한 근로하지 않은 휴직기간 동안에는 무급이 원칙이다. 반면, 산업안전보건법 제45조 및 동법 시행령 제116조에서 규정하는 질병이 아닌 경우에는 회사가 강제로 근로자에게 휴직명령 또는 근로금지를 할 수 없으므로 이를 통한 강제휴직명령을 하는 경우 근로기준법 제46조에 따라 사용자는 휴업수당 내지는 민법 제400조에 따른 채권자 지체에 해당한다. 휴직명령의 정당성이 없는 경우 근로자는 근로제공의사가 있음에도 노무제공 수령을 거부한 것이므로 회사는 근로자에게 임금 전액을 지급하여야 한다.

사업주는 근로의 금지 또는 제한을 받은 근로자가 건강을 회복한 때에는 지체없이 취업하도록 하여야 한다. 휴직사유가 종료되었고 이를 입증할 수 있는 의견 소견서를 제출하였음에도 회사가 복직을 거부하는 경우라면 경영상 사정에 의한 휴업에 해당하여 휴업수당을 신청할 수 있으며 부당정직 구제신청을 노동위원회에 신청할 수 있다.